¿Teletrabajan los docentes y asistentes de la educación en pandemia?

Patricia Díaz Torres.

Abogada y alumna LLM UC.

Un tema que ha sido objeto de discusiones y controversias durante el último año dice relación con la aplicación de la Ley de Teletrabajo a los docentes y asistentes de la educación, especialmente respecto a los trabajadores dependientes de establecimientos educacionales del sector particular subvencionado. Si bien el conflicto surgió a inicios del año 2020, cuando se decretó cuarentena y se instruyó realizar clases de manera remota, no fue hasta el 04 de noviembre del mismo año que el Ministerio de Educación se pronunció sobre ello. En dicha oportunidad, el Jefe de la División Jurídica del MINEDUC se dirigió a la Dirección del Trabajo mediante ordinario N° 07-4098, informando su postura acerca del sentido y alcance de la Ley 21.220 en el sector educacional.

Según la postura del MINEDUC, la Ley 21.220 es inaplicable a los trabajadores señalados, en primer lugar, porque se rigen por estatutos especiales y no por el Código del Trabajo, pero se olvida que es el propio Código el que establece de manera expresa en el artículo 1° que sus normas se aplican de manera supletoria a los trabajadores regidos por estatutos especiales, en las materias no reguladas por ellos. Luego, el MINEDUC enumera otros argumentos, entre los que se destacan la naturaleza presencial de la función de docentes y asistentes, la falta de acuerdo de voluntad entre las partes y el deber de darle continuidad al servicio educacional.

En este sentido, resulta imposible sostener que la función de estos trabajadores sea únicamente presencial, ya que durante más de un año han trabajado de forma remota, lo que da cuenta de la posibilidad de que estas labores se ejerzan de manera telemática. Por otra parte, si bien en principio no existe un acuerdo de voluntades entre las partes, dado que es un acto de autoridad el que decreta las medidas sanitarias que imposibilitan la prestación de servicios de manera presencial, esto no implica la prohibición en torno a pactar el teletrabajo (pero ha existido una negativa reiterada por parte de los Sostenedores a efectuar estos pactos). Por último, en cuanto a que se ha adoptado el trabajo remoto sólo en virtud del deber de darle continuidad al servicio educacional, tampoco parece ser un argumento razonable para sostener la inaplicabilidad de la Ley 21.220.

En la práctica, actualmente docentes y asistentes prestan servicios desde sus hogares y mediante la utilización de medios tecnológicos, pudiendo configurarse tanto la hipótesis de trabajo a distancia como la de teletrabajo, considerando lo dispuesto en el nuevo artículo 152 quáter G del Código del Trabajo. Sin embargo, según el pronunciamiento del Ministerio de Educación, no se configura el teletrabajo, por lo que esta figura tiene cola de mono, cabeza de mono, cuerpo de mono, pero es loro, y si no es teletrabajo, entonces ¿qué es?

Es fundamental recordar que en nuestro ordenamiento jurídico laboral rige el principio de primacía de la realidad, según el cual en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos, debe darse preferencia a lo que ocurre en el terreno de los hechos. Este principio también ha sido recogido en materia contractual, denominado como principio de irrelevancia del nomen iuris, es decir, “las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son”. Para este caso en concreto, resulta claro que los docentes y asistentes de la educación sí están teletrabajando. Sin embargo, llevan más de un año realizando sus labores en total desprotección, utilizando sus propias herramientas, sin amparo ante un accidente laboral en sus hogares porque, al menos formalmente, ese no es su lugar de trabajo habitual.

El 14 de junio recién pasado, la Dirección del Trabajo se pronunció al respecto mediante dictamen ORD 1654/20, entregando una postura que parece haber querido compatibilizar o armonizar los derechos de los trabajadores y lo sostenido por el MINEDUC. En este sentido, señaló (i) que los docentes y asistentes de la educación pueden pactar la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo; (ii) que al no existir acuerdo de las partes, no resultaba aplicable la Ley de Teletrabajo a los docentes y asistentes que prestan servicios por vía remota por disposición de la autoridad y (iii) que en virtud del principio de ajenidad, el empleador siempre debe proveer los elementos o herramientas necesarias para que los trabajadores ejecuten sus labores, sea por vía remota o en forma presencial.

Sin embargo, la DT consideró innecesario resolver algunas de las consultas, por ejemplo, la referida a la posibilidad de que sostenedores requieran a los trabajadores para concurrir presencialmente a utilizar herramientas que se encuentran en los Establecimientos. Este es un problema que sigue vigente, ya que para dar cumplimiento al punto (iii), sin compensar o entregar herramientas a los trabajadores, los sostenedores les han dado la “opción” de asistir presencialmente a hacer uso de los elementos disponibles en el respectivo Colegio/Escuela, algo que carece de toda lógica en el contexto actual, y obliga a los trabajadores a seguir utilizando sus propios medios en la prestación de servicios.

Si bien el pronunciamiento constituye un avance en la protección de los trabajadores de la educación, aún resulta insuficiente para resolver los conflictos existentes. Es posible que la postura del MINEDUC se fundamente en la imposibilidad de asumir los costos que implica el Teletrabajo en educación, atendiendo a que los establecimientos en comento no persiguen fines de lucro y se financian completamente con la subvención estatal, por lo que el Estado tendría que cubrir los costos correspondientes (por ejemplo, mediante la destinación extraordinaria de recursos SEP), pero este argumento no puede justificar el desamparo que han sufrido docentes y asistentes de la educación durante el último año. Resulta imperativo garantizar los derechos de estos trabajadores y tomar todas las medidas que sean necesarias para corregir la situación actual, aunque implique al Gobierno destinar recursos no previstos para ello; al fin y al cabo, ante situaciones excepcionales se necesitan medidas excepcionales.

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