Inconstitucionalidad sobreviniente versus derogación tácita: ¿Quién podrá defendernos?

Ensayo de Ruth Torres

Estudiante de tercer año de Derecho UC

I. Introducción

En un principio será expuesto en el presente escrito, las posturas discernidas en las sentencias Rol N°35236-2016 y Rol N°35237-2016 en contraposición con la postura del Tribunal Constitucional, manifestado en las “Conclusiones de la 11 Jornada de reflexión interna: Inconstitucionalidad sobrevenida, derogación tácita ¿Control difuso o concentrado?”.

Como medida preliminar se entenderá que la Excelentísima Corte Suprema es “un tribunal colegiado compuesto por el número de miembros que la propia ley le asigna, que ejerce jurisdicción sobre todo el territorio de la República, y cuya función normal y específica es velar por la correcta y uniforme aplicación del derecho, ejercer las facultades correccionales, disciplinarias y económicas sobre todos los tribunales de la nación, velar por la observancia de la Constitución”[1]. Dicho esto, se entiende que la Excelentísima Corte Suprema posee una historia de larga data, que supone su primera aparición en 1823 con la Constitución de dicho año. Como fruto de la historia y de los acontecimientos ocurridos en los 200 años transcurridos desde su aparición formal en la historia de nuestro país, es que existe la Excelentísima Corte Suprema con las atribuciones que posee como la conocemos en el presente.

Ahora bien, es posible definir el Tribunal Constitucional como aquel organismo de carácter autónomo que tiene atribuciones en materia de control de constitucionalidad, tiene la atribución de solucionar contiendas de competencias, la capacidad de pronunciarse sobre inhabilidades, incompatibilidades, renuncias y causales de cesación en el cargo de los titulares de ciertos órganos, y el pronunciamiento sobre ilícitos constitucionales. Esto según el artículo 93 de la constitución y según la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley N°20.990)

A partir de lo anterior, se comprende que la estructura del funcionamiento de la Excelentísima Corte Suprema y del Tribunal Constitucional nos permitirá distinguir cuáles son los conflictos manifestados en ambas sentencias y sus resoluciones.

De la primera sentencia (Rol n°35236-2016) se entiende que el conflicto principal radicaba en la disputa entre el derecho al matrimonio de un ciudadano húngaro con una ciudadana chilena versus la falta de la documentación necesaria para poder dar a lugar al matrimonio. Este último acontecimiento no es menor, dado que, para contraer matrimonio, la Oficina del Servicio de Registro Civil e Identificación solicitaba al señor Sandor (el ciudadano húngaro) la cédula de identidad para extranjeros, la que no poseía y que además le era imposible de conseguir dada la existencia de un registro en donde contaba con un decreto de expulsión del país, desde el año 2010. Situación similar ocurre en la segunda sentencia (Rol n°35237-2016), esta vez para el caso de una ciudadana dominicana, a quien le fue negada la hora para contraer matrimonio con un ciudadano chileno, al no contar con la cédula de identidad para extranjeros, la cual le es imposible de obtener “por cuanto, si bien cuenta con Pasaporte, registra pendiente un decreto de expulsión del país desde 2014”[2]. Destacable es que, ante estos dos casos, la Oficina del Servicio de Registro Civil e Identificación se remitió al artículo 76 del Decreto Ley 1.094 de 1975 emitido antes de la creación de la Constitución Política de la República, para hacer válida la negativa a la solicitud de la hora requerida para contraer matrimonio en ambos casos.

Es aquí, donde podemos ver el fondo de la controversia, dado que ante los casos mencionados la Excelentísima Corte Suprema resolvió acoger el recurso de protección interpuesto por los respectivos abogados debiendo otorgar el oficial del registro civil e identificación, “la hora a las personas antes individualizadas y reconocerles el derecho a contraer matrimonio, sin los obstáculos propios de carecer (…) de Cédula de Identidad para extranjeros, identificándola con el Pasaporte respectivo u otro documento con valor legal”.[3] De este modo, La Excelentísima Corte Suprema por medio de la derogación tácita decide no aplicar una norma para ambos casos, por considerarla inconstitucional.

Esto último se contrapone con lo explicado en el informe del Tribunal Constitucional citado al comienzo de este escrito, debido a que este último expone explícitamente que “sea que se trate de una ley preconstitucional o posterior, a cuyo respecto el ordenamiento no distingue, su inconformidad con la carta fundamental sólo puede declararla el Tribunal Constitucional”[4]. Aquí es posible observar la inconstitucionalidad sobreviniente.

Entonces, ¿Qué se resuelve de esto? ¿Pueden o no los Tribunales Ordinarios decidir no aplicar una norma en determinado caso, por considerarla inconstitucional? ¿Quién podrá defendernos?

II. Desarrollo

Lo anterior es relevante, porque permite identificar los argumentos presentados por ambas posiciones, de forma que sea posible identificar quién posee la atribución necesaria para decidir “quién podrá defendernos” ante el conflicto presentado previamente. ¿Será el Tribunal Constitucional o será la Excelentísima Corte Suprema?

Los argumentos expresados en la Excelentísima Corte Suprema, para acoger el recurso de protección interpuesto por los respectivos abogados hablan sobre el resguardo de las garantías fundamentales basados en la idea de soberanía.  La lógica es que, la soberanía en el orden interno no reconoce más limitaciones que las que le impone la Constitución, siendo la intención de esto “resguardar las garantías fundamentales de tal modo que ni si quiera la propia soberanía interna pueda el día de mañana limitarlas “[5] (esto último según el comisionado Ortúzar, citado en la misma sentencia). Entonces en base a esto, si se encuentra una norma que se oponga a las garantías constitucionales, (establecidas en la propia constitución) como lo era el artículo 76 del Decreto Ley 1.094 de 1975 (el cual fue emitido antes de la creación de la Constitución de 1980) en contraposición con el derecho a contraer matrimonio sustentado en el artículo 1 de la Constitución Política de la República, que habla sobre el deber del estado de dar protección a la familia; el juez se encontraría facultado de “considerar derogada una norma legal por ser contraria a la constitución”[6] lo que a fin de cuentas, parecería ser la derogación tácita.

Lo anterior resultaría ser un argumento razonable si se entendiese que la derogación tácita constituye una forma de declarar inconstitucional una norma que se oponga a las normas fundamentales establecidas en la constitución, considerando que esta posea efectos erga omnes. Sin embargo, esto no es así, dado que “(…) la declaración de derogación tácita significa que el juez no aplicará el precepto legal previo que contradice la norma constitucional posterior al caso concreto, al haber cesado su vigencia”[7]. El efecto en tanto de la derogación tácita será “relativo o inter partes”[8], y como bien dice la autora citada “(…) Sólo se producirá un efecto general, (…)  en el evento que se declare la inconstitucionalidad del precepto legal, producto de un control normativo y abstracto de las normas en conflicto, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 Nº 7 de la Constitución. Empero este último efecto significa que la norma impugnada deja de pertenecer al orden jurídico, hacia el futuro, sus efectos no son derogatorios, sino invalidatorios”

Entonces, ¿Cuál es el organismo que posee la facultad para declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal, aun cuando sea considerada la derogación tácita como un medio que poseen los Tribunales Ordinarios para no aplicar un precepto legal que contraríe la constitución? Este organismo sería el Tribunal Constitucional.

¿Por qué el Tribunal Constitucional sería el organismo competente para resolver los conflictos relativos a la inconstitucionalidad sobreviniente? Para resolver esta pregunta es posible tener distintas perspectivas, las que serán presentadas a continuación.

En primer lugar, se debe ir a las atribuciones entregadas por la Constitución a este organismo de carácter autónomo. Las atribuciones se encuentran presentes en el artículo 93 de la Constitución Política de la República (de ahora en más CPR). Este artículo establece en su inciso séptimo, que será atribución del Tribunal Constitucional “Resolver (…), la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable (…)”. En ese sentido, es posible observar que aun cuando la Excelentísima Corte Suprema establezca mediante la derogación tácita que un precepto legal no será aplicado al caso concreto, no podrá en ningún caso declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado con anterioridad a la creación de la CPR, aun cuando este se oponga a ella. ¿Por qué? Simplemente debido a que, si bien posee la facultad de declarar no aplicable un precepto legal por ser contrario a la Constitución, esta declaración tendrá efectos inter partes, es decir, tendrá efectos entre las partes del litigio. Sin embargo, la declaración de inconstitucionalidad tiene un alcance mayor a las partes del conflicto, dado que posee un efecto erga omnes, es decir, un efecto “frente a todos”[9].

Cuando nos referimos a “respecto de todos”, hablamos de que posee un efecto a futuro en la normativa chilena. Hablamos de que la ley declarada inconstitucional se considerará derogada en el presente y hacia el futuro. Ello conlleva a hacer una simulación referida a que la norma declarada inconstitucional, a partir del momento de la derogación, ya no existe. Sin embargo, hay que aclarar que, al ser estos efectos hacia el presente y futuro, no se aplicarán hacia el pasado. Es decir, se considerará que la norma fue constitucional hasta el momento de su derogación.

Resulta necesaria la aclaración previa respecto de lo que significa que posea efectos erga omnes, debido a que la declaración de inconstitucionalidad posee efectos muy importantes en el ordenamiento jurídico. Tanto así, que algunos piensan que se involucra en las tareas del legislador en cuanto posee la capacidad de eliminar una norma del ordenamiento jurídico, que fue creada por los representantes del soberano. Entonces, ¿Por qué es necesario que la posea el Tribunal Constitucional y no la Excelentísima Corte Suprema? Ante lo expuesto previamente, resulta claro que, dada la separación de poderes que presenta nuestro ordenamiento jurídico, es que le fue dada esta atribución al Tribunal Constitucional. De manera que el Poder Judicial, representado por las diferentes Cortes, no mezclen sus atribuciones con las del legislador y a su vez, no se genere un control difuso de la constitucionalidad de las leyes (el cual no existe en nuestro ordenamiento jurídico vigente, dada la clara separación de atribuciones entre el Tribunal Constitucional y los diferentes Tribunales de Justicia)

A partir de lo anterior, es posible observar otra perspectiva. Y en base a esto, es necesario remarcar que el sistema de justicia constitucional al que estamos insertos remite el control de la constitucionalidad a una magistratura fuera del poder Judicial e independiente del poder ejecutivo y legislativo, con el fin de determinar los problemas de fondo y forma, de las leyes previas y posteriores, a la constitución vigente. Esta magistratura tiene una potestad, dada por la Ley de Reforma Constitucional N° 20.050 y por la Carta Fundamental; exclusiva y excluyente de revisar estas materias. ¿Cuál es esta magistratura? El Tribunal Constitucional.

Por tanto, además de estar establecidas por ley las atribuciones del Tribunal Constitucional, aun cuando la norma no se ajuste al caso concreto, e incluso esta se contraponga a lo establecido por la CPR, continúa siendo parte de las atribuciones fundamentales del Tribunal Constitucional establecer la constitucionalidad o no de dicho precepto. Y resulta ser obligación del juez que conoce dicho asunto, remitir al Tribunal Constitucional para establecer la constitucionalidad (o en caso contrario la inconstitucionalidad) de dicho precepto que aparentemente contraría la Carta Fundamental.

Es necesario reiterar que el Tribunal Constitucional al ser un organismo autónomo, (es decir que se encuentra separado del resto de los poderes del estado, que no responde ni al Presidente de la República, ni al Senado, ni a la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, sino que a los mismos preceptos que la Constitución establece) cuenta con una mirada eminentemente jurídica y no política con respecto de los conflictos constitucionales. Ello presenta una ventaja si se desea evitar problemas como el activismo judicial, en el caso de los jueces que estiman necesario “eludir la aplicación de la ley a pretexto de ser incompatible o disconforme con la Constitución, dando lugar así a una dispersión gravemente dañosa para la certeza y seguridad jurídica, así como para la estabilidad de las instituciones” [10]

III. Conclusión

Para finalizar, es posible determinar que el sistema presenta un problema evidente en cuanto al conflicto de la inconstitucionalidad sobreviniente. Ello se manifiesta en la delgada línea divisora entre las atribuciones del Tribunal Constitucional en materia de constitucionalidad de las leyes versus las atribuciones de la Excelentísima Corte Suprema respecto del alcance de la derogación tácita, facultad conferida a la misma.

Esto último supone un problema más allá de la aplicación o no de los magistrados respecto de la norma positiva. Porque ha de ser reconocido que la Norma Fundamental establece la protección de los derechos fundamentales, que fue parte de lo alegado en las sentencias previamente citadas. Sin embargo, corresponde al Tribunal Constitucional establecer si la norma es inconstitucional o no y por consiguiente descartar su aplicación al considerar que no es vigente por cuanto este mismo posee la facultad de estimar la inconstitucionalidad.

En este sentido, hay que remarcar que es tarea de la Excelentísima Corte Suprema remitirse a las tareas y atribuciones que le han sido conferidas, entre ellas, aplicar normas que a juicio de esta resulten ser inconstitucionales aun cuando posea argumentos suficientes para no hacerlo (considerando que ella solo puede utilizar la derogación tácita para el caso concreto y no pretender poseer un efecto erga omnes, esto en base a sus sentencias) y aún con todas las consideraciones morales que pudiesen suscitarse en la aplicación de lo último. Esto con el fin de preservar el orden y la seguridad jurídica del ordenamiento jurídico al que está sujeta la nación chilena. También, es tarea a su vez del legislador, prever dichos vacíos legales, o antinomias jurídicas, en las que el poder judicial se ve sobrepasado por la falta o la contraposición de normas con la Carta Fundamental.

Entonces recapitulando la pregunta establecida al final de la introducción y considerando el debido contexto dado en el presente escrito, ¿Pueden o no los Tribunales Ordinarios decidir no aplicar una norma en determinado caso, por considerarla inconstitucional? La respuesta es no. En ese caso, ¿Quién podrá defendernos? El Tribunal Constitucional.

Normativa Citada

Chile, Constitución Política de la República (1980)

Chile, Decreto Ley 1.094 (1975)

Chile, Ley N°20.990 (08/01/2016) Ley Orgánica del Tribunal Constitucional

Chile, Ley N° 20.050 (27/07/2005) Ley de Reforma Constitucional

Chile, Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, Rol n°35236-2016 (30/08/2016)

Chile, Sentencia de la Excelentísima Corte Suprema, Rol n°35237-2016 (30/08/2016)

Bibliografía Citada

Agüero, Sebastián y Paredes, Felipe (2019) “Derogación tácita o inconstitucionalidad sobrevenida. Explorando la utilidad del argumento del derecho comparado”. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Vol 23, N°2: pp. 369-399

Bravo Lira, Bernardino (2003): "La Corte Suprema de Chile 1823-2003, Cuatro Caras en 180 años" Revista Chilena de Derecho, Vol. 30 N°3, pp. 535-547

Excelentísima Corte Suprema de Justicia (2010) “Informe 35-2010: Organización y Atribuciones de la Corte Suprema” Disponible en: https://www.pjud.cl/docs/download/9666 Fecha de consulta: 25 de abril 2023

Henríquez Viñas, Miriam: (2017): “Derogación Tácita o Inaplicabilidad de Preceptos legales Preconstitucionales?”. Estudios constitucionales, Vol. 15, N°1: pp. 307-328, Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-52002017000100010&lng=en&nrm=iso Fecha de consulta: 21 de Junio de 2023

Hube, Constanza (2019) “Profesora Constanza Hube se refirió a conflicto entre la Corte Suprema y Tribunal Constitucional” La Segunda. Disponible en: https://derecho.uc.cl/es/noticias/derecho-uc-en-los-medios/23741-profesora-constanza-hube-se-refirio-a-conflicto-entre-la-corte-suprema-y-tribunal-constitucional Fecha de consulta: 25 de abril de 2023

Nogueira Alcalá, Humberto (2010) “La Sentencia del Tribunal Constitucional en Chile: Análisis y Reflexiones Jurídicas”. Estudios constitucionales, pp. 79-116. Disponible en: https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-52002010000100004 Fecha de consulta: 25 de abril 2023

Nogueira Alcalá, Humberto (2005) “Revisión de las competencias y relaciones entre la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional en Chile. Reflexiones sobre las competencias de la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional en materia de control de constitucionalidad” Red Ius et Praxis, pp. 279-308

Pica Flores, Rodrigo (2010) “Control jurisdiccional de constitucionalidad de la ley en Chile: Los procesos de inconstitucionalidad y de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de competencia del Tribunal Constitucional”. Ediciones Jurídicas de Santiago, Vol 17, N°2: pp. 339-343

Real Academia Española. Disponible en: https://dpej.rae.es/lema/erga-omnes Fecha de Consulta: 21 de Junio de 2023

Ríos Álvarez, Lautaro (2005) “La jurisdicción constitucional en Chile. Su distribución entre la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional” Red Ius et Praxis, pp. 315-330

Tribunal Constitucional (2023) “Atribuciones” Disponible es: https://www2.tribunalconstitucional.cl/integracion-actual/atribuciones/ Fecha de consulta: 25 de abril de 2023

Tribunal constitucional (2016) “Conclusiones de la 11 Jornada de Reflexión Interna: Inconstitucionalidad sobrevenida, derogación tácita ¿control difuso o concentrado?”

Tribunal Constitucional (2023) “Historia” Disponible en: https://www2.tribunalconstitucional.cl/integracion-actual/historia/ Fecha de consulta: 25 de abril de 2023

Verdugo Ramírez, Sergio (2008) “La Declaración de inconstitucionalidad de las leyes como control represivo abstracto. Una especie de nulidad de Derecho Público atenuada en sus efectos”. Revista Actualidad Jurídica, N°18: pp. 247-297

Viera Gallo, José Antonio (2005) “Panel: Revisión de las competencias del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema en Chile". Red Ius et Praxis, pp. 339-347