La paradoja en el Derecho Ambiental con respecto al principio de proporcionalidad

Sebastián González.

Estudiante Derecho UC, cuarto año.

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I. Descripción de los hechos relevantes

Con respecto a los pronunciamientos que pusieron término al procedimiento administrativo sancionador llevado a cabo por el superintendente de Medio Ambiente en contra de la Compañía Minera Nevada SpA, resoluciones Nº 107 y 477 (2013), referido al incumplimiento de las documentaciones que normaban el proyecto denominado “Modificación proyecto Pascua Lama” e iniciado por una autodenuncia de la Compañía, distintos grupos procedieron a interponer reclamación ante el Segundo Tribunal Ambiental. Los reclamantes fueron:

- Un grupo de agricultores y regantes de la comuna de Alto del Carmen

- Comunidades Indígenas Diaguitas

- Sociedades Agrícola Santa Mónica Ltda. y Dos Hermanos Ltda.

Ciertos actores intentaron participar por medio de denuncias durante el procedimiento administrativo sancionador, pero el Superintendente declaró “no ha lugar”; sin embargo, otras denuncias se aceptaron.

Debido a distintos incumplimientos del proyecto, que inciden -en opinión de los reclamantes- en las aguas subterráneas y superficiales de las que poseen derechos de aprovechamiento de aguas, la Superintendencia procedió a dictar medidas transitorias y urgentes de corrección consistentes en la paralización de la obra, construcción transitoria de obras de captación de aguas y seguimiento de variables ambientales (resolución exenta Nº107); además, se impuso una multa del total de 16.000 UTA, como consecuencia de cinco infracciones:

- La primera, por incumplimiento de la resolución que aprobó el proyecto (denominada RCA, resolución de calificación ambiental), considerada como gravísima en términos de la ley 20.417. A dicha infracción se le impuso multa de 10.000 UTA. Se consideró solo una infracción y las otras doce fueron consideradas como agravantes.

- La segunda, se impuso por incumplimiento de las medidas provisionales ordenadas, considerándose solo una infracción como tal y las demás como agravantes según un “concurso infraccional”. Multa de 3.500 UTA, debido a su calificación de infracción grave.

- La tercera, se sancionó con multa de 500 UTA, consistente en la no entrega de información establecida en resolución exenta emanada de la Superintendencia.

- La cuarta, cuyo contenido es referido a la no acreditación de muestreos -obligación contenida en resolución exenta-, fue sancionada por 1.000 UTA, por ser una infracción grave.

- La última, consistente en la no entrega de información referida a monitoreos de pozos, calificada como grave, fue sancionada con multa de 1.000 UTA.

Con respecto a la reclamación, la sancionada se adhirió como tercero coadyuvante de la Superintendencia (la reclamada).

Las peticiones concretas de las reclamantes consistieron en que se aplicare una multa más grave de la que se le impuso a la Compañía, y en conjunto o en reemplazo, la apertura de un nuevo procedimiento administrativo.

II. Cuestiones de hecho o de derecho debatidas

Las cuestiones debatidas consistieron en las siguientes:

i. Legitimación activa para proceder a la reclamación: Los agricultores y regantes sostuvieron tener dicha legitimación por el hecho de realizar sus actividades en la comuna del proyecto, y por el hecho de que interpusieron la carta denuncia que no fue considerada por la Superintendencia; el que el proyecto se desarrollase en la comuna fue el mismo argumento esgrimido por las comunidades diaguitas. En cambio, las sociedades establecieron que tenían dicha legitimación producto de su participación en el procedimiento administrativo.

La Superintendencia sostuvo que éstos efectivamente se encontraban legitimados para el procedimiento administrativo, mas no para el procedimiento judicial. En este último requerirían ser directamente afectados.

ii. Concurso infraccional: Los reclamantes impugnaron la consideración de solo una de las infracciones como tales, y las demás como agravantes. En sus palabras, constituye un concurso real, no ideal (términos penales).

La reclamada sostiene que el artículo 35 a) de la ley 20.417 se refiere a “condiciones, normas y medidas”, por lo que se recoge este denominado “concurso infraccional”; la Compañía, por su parte, sostiene que el artículo 60 trae el concurso ideal penal al área administrativa.

iii. Autorización judicial previa para que la Superintendencia decrete medidas transitorias y urgentes: Los reclamantes defienden que debió haberse procedido a esta autorización. En cambio, el Superintendente señala que esta autorización es para la suspensión, no así para las medidas transitorias y urgentes. En la misma línea fue la Compañía, al considerar que hay una diferencia entre ambas, la suspensión consistiendo en una paralización total, como no en la segunda.

iv. Supuesta contaminación de aguas: Las reclamantes señalaron que se contaminaron las aguas del río Estrecho y la cuenca del río Huasco, contaminación que no fue de objeto de pronunciamiento alguno en el procedimiento administrativo. Además, no se cumplieron con obligaciones relacionadas a la preservación del agua que recaían en la sancionada.

La reclamada controvierte lo anterior señalando que para hablar de contaminación se necesitan resoluciones que traten ello, lo que no concurrió. La Compañía niega, por su parte, que la contaminación sea imputable a su obra.

v. Antecedentes sancionatorios anteriores a la Compañía que no habrían sido considerados: De haberse considerado, según los reclamantes, se habría procedido también a la revocación de la RCA. El Superintendente establece que dichos antecedentes fueron considerados en el procedimiento y fueron calificados como agravantes.

vi. Apertura de nuevos procedimientos administrativos sancionatorios como consecuencia de antecedentes no considerados: Esto fue solicitado por los reclamantes; en cambio, el Superintendente sostuvo que ya fueron recogidos. Respecto a hechos acaecidos con posterioridad, está la posibilidad de que los reclamantes procedan con denuncia ante la misma Superintendencia.

vii. Falta de pronunciamiento por la Superintendencia a las solicitudes de los reclamantes: Éstas consistieron en la revocación de la RCA, recepción de prueba testimonial, el rechazar los descargos de la Compañía, oficiar a los órganos competentes para las sanciones sectoriales y otros. El Superintendente refuta la necesidad de dichas solicitudes, y se tuvo presente la información otorgada por la parte reclamante.

viii. Acogida de los descargos de la Compañía sin prueba: La Compañía no desconoció expresamente que las aguas estaban contaminadas, y era carga de aquella probar. El Superintendente en este punto señala que no era posible demostrar la variación de la calidad del agua imputable a la Compañía.

ix. Ilegalidad de las medidas transitorias y urgentes: Los reclamantes sostienen este punto en el sentido que las medidas fueron innominadas y quedaron a la decisión de la Compañía. El Superintendente niega lo anterior, sosteniendo que estas medidas fueron emanadas directamente de una potestad consagrada en la Ley de la Superintendencia de Medio Ambiente, en su artículo 3 g) y h).

x. Incumplimientos no tipificados y calificados incorrectamente: Los reclamantes señalan que múltiples incumplimientos debieron ser calificados en una distinta letra del artículo 35 a la que procedió a calificar el Superintendente, es decir, que la infracción fue distinta a la que se dispuso en la resolución exenta; el Superintendente sostuvo que ello vulneraría el non bis in ídem, recogido en el artículo 60 LOSMA.

xi. Incorrecta graduación de los incumplimientos: A criterio de los reclamantes las diversas infracciones debieron ser consideradas como gravísimas, debido a las consecuencias que produjeron, además de la reincidencia del infractor; la Superintendencia niega dicha posibilidad por no darse los presupuestos para dicha calificación.

III. Decisiones de las cuestiones y argumentos

El tribunal, sobre las distintas cuestiones, decidió lo siguiente:

1. El artículo 56 de la ley 20.417 y artículo 18 Nº3 de la ley 20.600 se refieren al “directamente afectado”, el que corresponde principalmente al infractor. En el procedimiento administrativo a dos de los reclamantes se les ingresó como partes, debiendo tener el denunciante o un interés o un derecho que puede ser afectado, por lo que es de toda lógica que los mismos denunciantes puedan proceder de reclamación. Asimismo, las comunidades diaguitas a las cuales se les negó la solicitud de formar parte del procedimiento administrativo son directamente afectados; los regantes no formaron parte del procedimiento, pero sí lo hizo la Junta de Vigilancia de la que participan, aunque solo nueve de los 43 demostraron pertenecer a dicha Junta, y solo ellos del total de los regantes fueron considerados como legitimados activos.

2. Se exige una debida motivación en las resoluciones, sobre todo con la modalidad de haberse considerado las infracciones (concurso infraccional).

3. Ya la Superintendencia, al momento de la reclamación, sostiene que no hay un concurso infraccional, sino un concurso infraccional imperfecto, siendo este último no un concurso ideal en términos penales, sino distintos hechos que configuran una sola infracción (no un concurso de infracciones distintas). La ley de la Superintendencia de Medio Ambiente no contiene ninguna referencia a estas figuras. Conforme al principio de proporcionalidad, se podría aceptar la idea de una infracción continuada, pero siempre que se cumplan con los requisitos de que sea infracción continuada de una misma norma de deber y que no se haya podido consumar de otra forma (lo denominado en Derecho Penal como “delito continuado”), lo que no sucede en este caso.

En ninguna de las disposiciones de la ley se contemplan las figuras de agravantes o atenuantes, ni menos la forma de valoración de las infracciones aludidas. La regla general en la LOSMA es que cada infracción se sancione independientemente, a menos que exista una norma expresa que permita lo contrario.

4. La Superintendencia se debió haber pronunciado sobre la calidad de las aguas como consecuencia de los incumplimientos de la sancionada. La Compañía ocupó un sistema que era destinado para la fase de operación, no de construcción, por lo que flexibilizó unilateralmente las exigencias. No es seguro que las variaciones en la calidad de las aguas se hayan debido a las obras, por lo que no se puede concluir la causalidad entre dichas variaciones de calidad con las actuaciones de la infractora.

5. Si bien fue mencionada la reprochable conducta anterior de la Compañía, el problema radica en la falta de motivación, donde debiese razonarse el porqué del rechazo de la sanción de revocación de la RCA. La ley no regula la figura de “agravantes”, ni en la resolución se establece qué valor tendría esta supuesta agravante. Debiese haberse precisado en qué consiste en concreto dicho efecto agravatorio.

6. Los nuevos antecedentes fueron recogidos en la formulación de cargos, mas no en la resolución que sanciona. Sin embargo, éstos fueron remitidos al Juzgado de Letras para su sanción conforme al Código de Aguas, por lo que no se puede abrir un nuevo procedimiento en este sentido. De hacerse, se afectaría el principio non bis in ídem.

7. La medida transitoria de paralización de todas las obras del proyecto no consiste en dicha especie de medida, sino más bien es una suspensión de la RCA. Por lo tanto, se requería autorización judicial para que la Superintendencia pudiera decretarla.

8. Las demás medidas transitorias son específicas, además que por su carácter de urgente no se requiere de las calificaciones que sostienen los reclamantes. No se puede someter al Sistema de Evaluación Ambiental por su propia naturaleza.

9. Las solicitudes que hicieron los reclamantes durante el procedimiento administrativo, si bien es posible rechazarlas, dichos rechazos deben estar fundados. Por ello, el Superintendente deberá requerir e individualizar los antecedentes ofrecidos por los reclamantes.

10. Las calificaciones fueron realizadas en la correcta letra del artículo 35, pero debe considerarse cada infracción como autónoma, con su respectiva sanción.

11. Consta que hay un comportamiento de la Compañía que ha evitado a la Superintendencia ejercer sus potestades, por lo que se debe considerar para la posibilidad de calificarse la infracción no como grave, sino como gravísima.

En consideración a todo lo anterior, el Segundo Tribunal Ambiental accede parcialmente a la reclamación, revocando la resolución exenta Nº 477, excepto en lo relativo a las medidas urgentes y transitorias, debiendo el Superintendente corregir todos los vicios de procedimiento y la realización de las diligencias correspondientes. El tribunal no accede a la petición de ser este mismo el que aumente las sanciones debido a que ello se encuentra fuera de su competencia.

IV. Comentario

El primer comentario que suscita esta sentencia es la peculiaridad de este subsistema del derecho administrativo sancionador: En la generalidad de los casos lo que se busca es la rebaja de las sanciones por el mismo sancionado; en este caso, en cambio, fueron terceros ajenos a la sanción, pero afectados por la actividad del multado, los que solicitaron el aumento de las sanciones. Ello responde, a parecer personal, a la diferencia del interés que existe en este subsistema: la protección del medio ambiente -no absoluto, por supuesto-, a diferencia de lo que puede suceder con respecto a la seguridad social o materias de mercados de valores, afecta de una forma más directa a ciertas personas y los afectados son más determinados que en otras materias. En otras palabras, las diversas infracciones que son sancionadas en materia ambiental radican muchas veces, o más bien siempre, en algún daño hacia ciertos individuos, por ejemplo, que realizan sus actividades en el mismo área en que el infractor incumplió. En materia de mercado de valores sería un tanto extraño que sean inversores por medio de reclamación de las sanciones, sino que la vía sería acudir de demanda por responsabilidad extracontractual. Es decir, resumiendo este punto, la naturaleza peculiar del bien jurídico protegido por este subsistema sancionatorio es lo que conlleva a esta situación especialísima donde se exige un aumento de las sanciones y, más aún, sea no el infractor el recurrente, sino terceros que se ven afectados frente a las infracciones, ello respondiendo a la necesidad de mantener estos mínimos para una vida mejor. No significa una prohibición de toda actividad, puesto que cada actuar genera una menor o mayor repercusión en el ecosistema, sino que su significado es relativo a no sobrepasar ciertos márgenes, relacionado sobre todo a una realización de las diversas actividades económicas de la forma más responsable posible.

Resulta acertada la decisión del tribunal, en relación con la legitimación activa de los distintos habitantes del lugar que realizan sus actividades económicas, para interponer la reclamación. Atendiéndose a que lo protegido por la LOSMA es el derecho constitucional a vivir en un ambiente libre de contaminación, por lo que quienes se encuentren afectados en este derecho serán titulares de las acciones -o recursos- correspondientes [1], tal como fue este caso. De no ser así ¿cómo podría exigirse esta responsabilidad por las infracciones, que afectan de forma tan directa a individuos determinados? A diferencia de la materia de seguridad social, en que se puede proceder por demanda ante tribunales de trabajo o bien civiles, dependiendo del caso, por un sentido de mayor expertise en la materia corresponde que sea un tribunal ambiental el que analice los distintos puntos controvertidos. Resulta inviable que estos afectados, por ejemplo, procedan a demandar por responsabilidad extracontractual ante tribunales civiles, atendiendo a la gran dificultad de la materia.

El principio de legalidad y tipicidad implican que tanto las infracciones como las sanciones estén establecidas por ley [2]. Si bien se podría pensar correctamente que este principio se requerirá siempre para que el infractor no se vea desprotegido frente a la potestad punitiva del Estado, resulta asimismo necesario que se cumpla con este principio para que tampoco queden desprotegidos los terceros que se vieron afectados por la conducta contraria a Derecho, y que en el fondo sus derechos se encuentran recogidos dentro del bien jurídico que se busca proteger por la normativa. Si la autoridad procederá -por razones bastante inciertas, cabe decir- a medidas no recogidas en la normativa que beneficien al infractor ¿se puede afirmar que este principio está siendo respetado? Dudablemente. Tal como sostiene Osorio, uno de los principales fundamentos de este principio es evitar la arbitrariedad [3], lo que conlleva tener en cuenta dicha directriz para que esta arbitrariedad no se encuentre presente tanto con respecto al infractor como con respecto a terceros cuyos derechos forman parte de este bien jurídico protegido por la normativa administrativa sancionadora.

Ya directamente hablando del principio de proporcionalidad, es acertada la decisión del tribunal de ordenar la realización de un nuevo procedimiento sancionatorio en que se abarquen las infracciones como autónomas y, por tanto, haya tantas sanciones como infracciones se realizaron. No se logra vislumbrar cuál es la razón de considerar solo ciertas infracciones como tales y las demás como agravantes; las sanciones impuestas no responden a los comportamientos realizados por la Compañía, sino que se está siendo inmensamente más benevolente con una actuación que debe ser sancionada con miras a que no se vuelva a cometer, o bien, en términos de justicia retributiva, a condenarlo con la sanción que es merecida. En palabras de Cordero, este principio condice con la idoneidad, es decir, que sea lo mejor para la consecución del objetivo; la necesidad, que se escoja la sanción que sea menos lesiva; y el equilibrio, referido a la evaluación de las ventajas y desventajas de la toma de una determinada decisión [4]. En este caso, si bien la decisión a atender a esta medida de concurso infraccional buscaba imponer una menor sanción -necesidad-, se dejó de lado totalmente la idoneidad y el equilibrio, además del hecho que el actuar fue ilegal en el sentido que dicha figura no se encuentra recogida en materia ambiental. No debe considerarse simplemente la situación del infractor, sino que dentro del criterio del equilibrio se debe tomar en cuenta la situación de los afectados directos, como lo fueron los distintos reclamantes en el procedimiento judicial: si bien no se debe dejar en una indefensión al infractor, tampoco así debe dejarse en dicho estado al resto, que además tienen la particularidad de no tener responsabilidad en los hechos. Ello responde a un criterio de justicia, no debiendo por qué los inocentes soportar los comportamientos ilegítimos del infractor. No resulta sino curiosa la actitud de la Superintendencia en este caso que, a diferencia de otros órganos administrativos con facultades sancionatorias, buscó imponer una infracción menor; los demás órganos suelen tomar la decisión inversa, es decir, imponer el máximo de las sanciones posibles. El problema en ambos casos es que existe un exceso, sea un exceso de menor sanción que la debida, o de una pena mucho mayor que la que correspondía.

Sea cual sea la infracción, es menester que la resolución que la imponga se encuentre fundamentada. El requisito de la motivación es la que permite analizar si una sanción impuesta se corresponde con la gravedad del hecho; si bien la LOSMA, en el artículo 36, contempla las distintas clasificaciones de las infracciones entre gravísimas, graves o leves, lo cual va de la mano con el principio de proporcionalidad, a diferencia del Código del Trabajo que alude simplemente al tamaño de la empresa para la imposición de la multa -principal sanción, pero no la única-, y en el artículo 39 impone qué sanciones y en qué rango se deberán imponer, como el artículo 40 impone los criterios para imponer la sanción concreta [5], sin una motivación clara ¿cómo se puede evidenciar todo ello? Nada asegura que fue simplemente al arbitrio del órgano la sanción concreta si no es a través de la justificación; es por ello que esta motivación, es decir, “la exteriorización de las razones que han llevado a la Administración Pública a dictar un acto” [6], debe encontrarse en los distintos pronunciamientos. No se explica el porqué de la ausencia de dicha motivación, si ella es exigida incluso en los actos administrativos que no son parte de un procedimiento sancionatorio. Dicha motivación permite la rendición de cuentas de la Administración, para así realizar el debido control judicial a través de los diversos recursos, además de lograr evitar la sensación de arbitrariedad [7]. Si no hay fundamentación, no hay qué controlar; por ello, como sucedió en este caso, se debe iniciar el procedimiento de nuevo ante la infracción de este elemento.

Un estándar que se debiese lograr lo más posible en todos los subsistemas del derecho administrativo sancionador es el que otorgan las resoluciones de la Comisión para el Mercado Financiero. Solo por dar un ejemplo, en la Resolución exenta Nº 2126 se sancionó a una compañía de seguros por infracción a la normativa relativa a la contratación masiva de seguros. En dicha resolución se establecen claramente cuáles fueron las circunstancias que se tuvieron en cuenta para imponer la sanción en concreto, como lo fueron las sanciones anteriores y el daño producido [8]. Ello responde, según Osorio, a la dimensión del principio de proporcionalidad relativa “a la existencia de elementos o criterios para agravar o atenuar la sanción dentro de cada rango permitido y así determinar el quantum exacto de la infracción” [9], que a criterio del mismo autor funciona de una forma similar al derecho penal, y si no se encuentran dichos criterios en la resolución, el actuar denotaría en arbitrario. Esta explicitación de los criterios, fuera de los otros errores cometidos por el Superintendente, como se ha dicho anteriormente, lograría poder obtener un sentimiento de justicia por parte de los afectados -tanto infractor como los afectados por la actividad de aquél-, y una mayor seguridad de que se está protegiendo el bien jurídico.

Si bien se podría argumentar que el bien jurídico protegido es distinto en cada subsistema sancionatorio, ello, considero, no debiese repercutir en una mayor o menor sujeción a la proporcionalidad y a la motivación, sino más bien en qué circunstancias habrá una mayor consideración o no de ciertos criterios. En otras palabras, el fondo, el equilibrio, debe constar en toda sanción, pero los elementos tomados en cuenta diferirán un poco en cada subsistema, teniendo una mayor relevancia una determinada circunstancia en un caso y una menor en otro.

En síntesis, la proporcionalidad de una sanción no corresponde -necesariamente- con su imposición en el grado más bajo, sino más bien que diga relación con la o las infracciones cometidas, atendiéndose a distintos criterios que pueden hacer necesario aumentar la pena, para así lograr el objetivo procedente de este sistema, el cual diferirá de la teoría de la sanción que se tome (prevención general, teoría retribucionista…). Por ello, el órgano administrativo no puede pretender agrupar infracciones para ser sancionadas como una sola, obviando ya el hecho que en materia ambiental ello no está recogido, mientras no sea una misma conducta la que genere diversas infracciones. No solo se debe tener en consideración la menor afectación del sancionado, sino el proteger eficazmente el bien jurídico por la normativa, lo que conlleva a tomar en cuenta el daño producido y también el considerar a los afectados directamente para las reclamaciones en específico. Por otro lado, la motivación correspondiente conllevará a la posibilidad de apreciar si efectivamente los fundamentos a la imposición de las sanciones son pertinentes para la entidad de la misma, ante lo cual no basta hacer una simple enunciación, sino más un desarrollo de los argumentos.

La proporcionalidad debe estar presente en todos los subsistemas sancionatorios, tanto con respecto al infractor -primer afectado-, como también a los otros afectados del procedimiento, como lo pueden ser los que, ante una condena pobre, se vean desamparados en relación a sus respectivos derechos. No podemos desprendernos de los principios del Derecho Penal, ello lo ha dejado claro el Tribunal Constitucional, pero la aplicación de éstos, en muchas normativas, debe consagrarse. Asimismo, de nada sirve la constatación de parámetros para el respeto de dicho principio si en la práctica, como en este caso, se convierte en letra muerta y el órgano administrativo procede de forma arbitraria.

Referencias

[1] Bermúdez (2014) p. 114-115. [2] Osorio (2017) p. 66. [3] Ídem, p. 73. [4] Cordero (2015) p. 94. [5] Ley Nº 20.417 de 2010. [6] Bermúdez (2011) p. 120. [7] Osorio (2017) pp. 347-348. [8] Resolución exenta CMF Nº 2126 (2018). [9] Osorio (2017) p. 113.

Bibliografía citada

Bermúdez Soto, Jorge (2011): Derecho Administrativo General (Santiago, Legal Publishing Chile, segunda edición actualizada).

Bermúdez Soto, Jorge (2014): Fundamentos de Derecho Ambiental (Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, segunda edición).

CorderoVega, Luis (2015): Lecciones de Derecho Administrativo (Santiago, Legal Publishing Chile, segunda edición corregida).

OsorioVargas, Cristóbal (2017): Manual de Procedimiento Administrativo Sancionador Parte General (Santiago, Editorial Thomson Reuters, segunda edición revisada, aumentada y actualizada).

Normativa citada

Chile, Ley Nº 20.417 (26/01/2010), Crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente.

Jurisprudencia citada

Resolución Exenta CMF Nº 2126 (2018): 31 de mayo de 2018. Disponible en cmfchile.cl. Fecha de consulta 13 de septiembre de 2020.

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