El cambio de las expectativas de privacidad en el mundo digital actual

Sebastián González Farfán.

Estudiante UC, cuarto año.

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La Sala Penal de la Corte Suprema, a partir de un recurso de nulidad impetrado en contra de una sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Melipilla, con respecto a la prueba recabada por un funcionario de Carabineros de Chile a través de la plataforma digital Facebook, afirmó la validez de dicho pronunciamiento judicial el 28 de febrero de 2018, causa rol Nº 1067-2.018.

La defensa esgrimió como causal de nulidad la del artículo 373 a) (CPP), alegando que el funcionario policial no contaba con la orden o instrucción del fiscal, no encontrándose dentro de las facultades autónomas de la policía esta revisión de redes sociales. Con dicha actuación, sostiene, se habría vulnerado el derecho del imputado a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, debido a que se ingresó a su perfil de la red social sin su consentimiento y, a partir de ello, se obtuvo la prueba para lograr la condena del imputado, como así también se vio mermado el derecho al debido proceso. Asimismo, estima, se infringió el artículo 83 (CPP) que regula las actuaciones de las policías sin una orden previa.

La Corte Suprema rechazó, sin disidencias, el recurso de nulidad, dictaminando que la sentencia recurrida no es nula. Lo que conllevó al rechazo fueron los siguientes puntos: En primer lugar, que en la sentencia recurrida se dejó constancia de la existencia de la orden de investigar al día en que se realizó la diligencia investigativa (11 y 14 de junio), quedando contenida dentro de la instrucción particular otorgada por el fiscal, ya que no se puede exigir una lista taxativa de las actuaciones posibles a realizar; de tal forma no se ha vulnerado el derecho al debido proceso. En segundo lugar, con respecto a la inviolabilidad de toda comunicación privada, el perfil del imputado se encontraba bajo la configuración de público, por lo que cualquiera, incluido el cabo de Carabineros, puede acceder a éste y su información. Con dicha configuración es imposible tener una expectativa de privacidad, dicho perfil no puede ser considerado como privado y, por tanto, no sería parte de este derecho por su naturaleza. En tercer y último lugar, debido a que existió una instrucción particular del fiscal que ordenó la investigación, no es posible configurarse una transgresión al artículo 83 del Código Procesal Penal, puesto que existió una orden previa para la actuación.

El caso en comento presenta una posición bastante acertada acerca del carácter de la privacidad, relacionada al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, derecho consagrado en el artículo 19 nº5 de nuestra Carta Fundamental. Uno de los cambios que actualmente repercute en diversos ámbitos, incluidos el de la investigación y persecución penal, es la manera en la que todas las personas se desarrollan y comparten el día a día. Si ello es realizado sin ninguna restricción en la configuración de estas cuentas, tal como asevera el fallo, es un equivalente a publicarlo en un blog: si cualquier persona puede acceder a la información que, como ocurrió en este caso, prueba la comisión de un ilícito penal y la participación en él; ¿por qué no puede esta información ser extraída por un funcionario policial en el ejercicio de las labores investigativas que le son delegadas por el fiscal? La facilidad de acceso es lo que conlleva, inevitablemente, a sostener que la red social, utilizada de dicha forma, no puede ser considerada como una comunicación privada.

Ejerciendo una comparación con situaciones más clásicas, es posible hacer un símil de la configuración en carácter de privado del perfil en la red con el hogar de una persona y, en cambio, el perfil público con el de un espacio público, como una calle o parque. En los lugares públicos no significa que no exista este derecho, sino que se ha afirmado judicialmente que se puede exigir este derecho en los espacios de dicho carácter [1], pero todo ello dependerá, como consta en el caso Katz v United States, que dejó como herencia el denominado test de Katz, de cuáles son las expectativas subjetivas del sujeto afectado [2]. Pues bien, la publicación en la red social con la configuración en público no podría ser asimilable a una conversación que, por las propias consideraciones naturales, no todos en el lugar escucharán, sino que por su propia naturaleza todos tendrán a la vista la información que ha sido compartida; sería comparable esta acción a hablar por medio de un megáfono en el centro del espacio público.

El publicar en una cuenta pública muchas veces incluso posibilita permitir aseverar que se busca llegar al mayor número de personas posibles, lo que se puede traducir en una afirmación dada por la Excelentísima Corte Suprema: “los acusados subieron las imágenes de que se valen los policías en su investigación a su cuenta de Facebook para que sea de conocimiento público, de cualquiera que tenga interés en ellas” [3]. Entonces, legítimamente esta plataforma puede ser utilizada para recabar antecedentes suficientes para acreditar la comisión de un ilícito penal, al igual que la participación en tal delito.

Por otro lado, con respecto a la instrucción otorgada por el fiscal, tal como asegura el tribunal, no es necesario que se establezca de forma taxativa cuáles serán las diligencias por realizar, debido a que durante la investigación se podría caer en la necesidad de realizar otras que no se encuentren en la orden y, de aceptar este requisito de exhaustividad en la instrucción, no se podrían ejecutar, dañando de sobremanera la investigación de los hechos. Lo que en definitiva se debe permitir, como lo hace el tribunal, es que el fiscal encargue conforme a la experiencia de los funcionarios policiales cuáles pesquisas serán las más pertinentes a realizar, lo que cobra aún más sentido cuando se trata de recabar información de fuentes de acceso público [4]. Ello no significa un exceso que podría conllevar a una indefensión para el imputado, ya que conforme al artículo 80 del Código Procesal Penal, se ejecutarán estas funciones bajo la responsabilidad del fiscal del Ministerio Público. En otras palabras, los policías son una especie de mandatarios del fiscal, habiendo comunicación entre estos intervinientes y la prueba que no haya sido obtenida legalmente adolecerá de la sanción pertinente.

En consideración a lo establecido anteriormente, esta recopilación de antecedentes por una fuente de acceso público abarca las cuentas de redes sociales como Facebook cuando éstas están bajo su configuración de cuenta pública, como asimismo el que no se considere expresamente la diligencia de recabar prueba a través de una red social no significa que ésta se encuentra prohibida, por la imposibilidad natural de que el fiscal, de antemano, pronostique todos los escenarios posibles a partir de los cuales se podrá lograr la investigación del hecho y la participación de el o los acusados. En cambio, resulta del todo lógico, y no transgresor a ningún derecho del imputado, el permitir que las diligencias sean escogidas según los conocimientos y experiencia del funcionario policial puesto que, en principio, el fiscal puede no tener en mente utilizar un medio que podría parecer inofensivo, como lo es una red social, pero que en el fondo puede ser una fuente de información decisiva para la claridad del caso.

Referencias [1] Soto y Sotomayor (2019) pp. 49-50. [2] Soto y Sotomayor (2019) pp. 56-57. [3] Castillo y otros con Cuarto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago (2017). [4] Castillo y otros con Cuarto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago (2017).

Bibliografía citada

Soto Velasco, Sebastián y Sotomayor Morales, Andrés (2019): “Privacidad, intimidad y expectativas a propósito de grabaciones ocultas”, en Fernandois Vohringer, Arturo (edit.), Sentencias destacadas 2018 (Santiago, Libertad y Desarrollo), pp. 43-63.

Jurisprudencia citada

Castillo con Cuarto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago (2017): Corte Suprema, 27 de febrero. Rol Nº3-17 (recurso de nulidad), en Vlex. Fecha de consulta 06 de noviembre de 2020.

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